לקויי בניה בגישה שמאית

אילן שרן, עו"ד

מבוא:

.1 שנות ה- 80 וה-  90 יזכרו היטב ע"י הקבלנים בכל הקשור ליחסיהם עם רוכשי דירות, בשנים אלו בצד תופעה חדשה של ריבוי סכסוכים משפטיים בינם ובין רוכשי הדירות.

.2 הסיבה העיקרית, לדעתי, לכך נובעת מעליית רמת החיים בארץ העלאת דרישות רוכשי הדירות לטיב ביצוע גדול יותר מחד, ומאידך היזקקות הקבלנים לכח עבודה זול, בריחה של עובדים איכותיים מענף הבניה, ובשולי הדברים אנו מוצאים לפעמים, אפילו חבלות מכוונות במהלך הבניה.

.3 בסוף שנות ה- 80תחילת שנות ה- ,90התגברה תופעה שהייתה אף קודם, הוקמו חברות לבדיקת איכות הדירות המוצעות לרוכשי הדירות ביקורת דירתם ועריכת חוות דעת מקצועיות.

.4 חברות אלו מתחרות בינן לבין עצמן, מפרסמות את עצמן בדרכים שונות, ומשווקות עצמן ככל נותן שירותים אחר.

.5 ניתן להבחין בין מומחי החברות הנ"ל, בגישות שונות, ישנם מומחים, בעלי אורינטציה ביצועית, השמים דגש בייחוד על לקויים ביצועיים ופחות על לקויים פורמלים שהם אותם לקויים, או ליתר דיוק אי התאמות לחוק או לתקנים. מאידך יש חברות המתמחות בעיקר בנושא הלקויים הפורמלים, שהם אהודים פחות על מהנדסים אחרים וקבלנים, ובדרך כלל היזקקות אליהם גוררת הגשת תביעות נגד המהנדסים המתכננים כצד שלישי לשיפוי הקבלן.

.6 הלקויים הפורמלים, הם בדרך כלל פתח לעילה נוספת בתביעות לקויי הבניה, והיא ירידת ערך אליה נתייחס בהמשך.

.7 לעיתים נוצר עוות ממשי בעוד שסטייה או לקוי פורמלי כאמור לעיל מהווה שיפור ארכיטקטוני פונקציונלי, הרי גישה דוגמתית ויישום דווקני של הוראות חוק המכר והתקנים, ותקנות התכנון והבניה (תנאי היתר) ההופכות את הלקוי, להפרת חוק וחוזה גוררות התייחסות לשיפור כזה כאל פגם.

  (דוגמא: ניצול חלל מתחת למדרגות להוספת שירותים נטען ע"י מהנדס כי הגובה פחות מהמינימום, אותו מהנדס לא הסס ודרש פרוק כל המדרגות והקמתם מחדש).

.8 חברות הבדיקה הנ"ל, יש לציין, גרמו לערנות גדולה יותר של רוכשי דירות לטיב הבניה, וממילא כיום, גם ערנות גדולה יותר מצד קבלנים לאספקטים שקודם לכן לא נתנו עליהם את הדעת.

 
.9 יחד עם זאת קימות תופעות שוליים של חברות ביקורת בניה הנוהגות בגישות בשווק פסולות, כאלו המתנות את שכרן באחוזים מהצלחת התביעה (פגם הפוסל אותן ואת אמנות חוות דעתן בבית המשפט). חברות היוצרות ציפיה מוגזמת של מזמין חוות הדעת ע"י נקיבה בעלויות תיקון מנופחות אשר אם נעמידן בקנה מידה אובייקטיבי (לדוגמא מול מחירי חשב ודקל לעבודות קטנות עם תקורות שונות) לא יעמדו בכל מבחן שהוא. חוות דעת כאלו, לעיתים קרובות, שטחיות מבחינת מזמינן והן מגיעות לסכומים הרצויים מתוך גישה שטחית ואי התייחסות של נותנת לפגמים האמיתיים בדירה - מטבע הדברים חוות דעת כאלו הנגועות בניפוח סכומים ועובדות קלות לקעקוע בביקורת שיפוטית (בחקירות בית משפט) וממילא מחטיאות את מטרתן.

גישת בית המשפט

.10 היטיב לנסח את המצב כב' הנשיא זילר ב-ע"א (י-ם)  138/91שכון ופתוח נגד זילכה (לא פורסם). שם בעמ' :2

  "זכותם של דיירים הרוכשים דירה מקבלים לקבל לידיהם דירה הראויה למגורים והעונה על התניות הסכם הרכישה ועל דרישות הדין, אינה מוטלת בספק, מרכזיותה וחשיבותה של דירה באיכות החיים של המתגורר בה הן מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. הוראות שונות שבדין באות להבטיח את האיכות המינימלית של דירה, אפילו כנגד הסכמת הצדדים (ראה למשל סעיף  4לחוק המכר (דירות) תשל"ג- .)1973לא זו בלבד שבתי המשפט מצווים לאכוף את הוראות החוק, אלא שהם הדגישו מיוזמתם את החשיבות של ה"ממכר" המיוחד הזה ובעקבות כך את המדיניות המשפטית הנאותה שיש להשליט והכל למען לא ייצא דייר וידיו על ראשו במובן זה שהוא יאלץ לחיות בדירה שאיננה ממלאת את דרישות הדין או את הסטנדרטים המקובלים".

  "המאבקים" בין דיירים לבין חברות קבלניות מוכרים היטב בבתי המשפט עקב התדיינויות משפטיות בין שני אלו. במסגרת התדיינויות אלו יש פעם ניסיונות מצד חברות קבלניות להתחמק ממילוי כל ומלוא התחייבויותיו ואולי יש מידי פעם גם ניסיונות מצד דיירים לנסות ולמצות זכויות שאין להם או זכויות שהם סבורים שיש להם ולא תמיד בדרך הראויה, כשם ששומה על בית המשפט לאכוף ביד חזקה את חיובי החברות הקבלניות, כך שומה עליו שלא ליתן יד לניסיונות סרק של דיירים".

 (דברים אלו נאמרו לגבי דיירים שהגישו תביעות רבות בגין דירה אחת).

.11 גם בית המשפט העליון ב-ע"א  148/77רוט נגד ישופה פד"י לב' ( )1בעמ'  617מתיחס למערכת היחסים שבין קבלן לרוכש דירה:

  "במציאות הכלכלית הישראלית בה הופך הדיור לגבי חלק גדול מהאוכלוסייה למעמד של מאוויים אשר השגתו קשה כקריעת ים סוף הכרוכה לא אחת בהשתעבדות כספית סבוכה"

  "מדובר על מערכת יחסים בה נעדר לעיתים קרובות מדי הבסיס של שוויון המעמד והאיזון בין הצדדים".
 

 ובהמשך:

  "בשל שיקולים ציבוריים שאליהם עוד נתייחס בהמשך הדברים אין לדעתי לראות בחוזה מכר של דירה הסכם להספקתו של מצרך מהשורה ועל רקע שיקולים דומים לאלה ראה המחוקק גם צורך בהתערבות בחופש כריתת החוזים בתחום זה בחוקקו את חוק המכר (דירות) תשל"ג-."1973

.12 ואכן בתי המשפט נהגו באופן ובצורה הנ"ל וניתן לראות רצף של פסיקה המצרה תניות פטור של קבלנים בחוזים ופוסלת אותם מנימוקים שונים.

.13 פסק דין מפתח שלמעשה היה "אביו" של תיקון חוק המכר (דירות) הוא ע"א  449/85היועץ המשפטי נגד גד חברה לבנין בע"מ פד"י מג' ( )1עמ'  186בו ערערה המדינה על החלטות של בית דין לחוזים אחידים ואכן באותו פסק דין התערב בית המשפט במספר נושאים עקרוניים הקבועים בחוזים ופסל אותם מכוח היותם תנאים מקפחים או יתרון בלתי הוגן לספק על פי חוק החוזים האחידים התשמ"ג-.1982

 כך לדוגמא תחם אפשרות של סטייה מותרת במועד המסירה ללא יותר מ- 3חודשים וצמצם את האפשרויות של הכרזת איחור ככח עליון, צמצום אפשרות של אי רישום הערת אזהרה, צמצום הגבלת אחריות של קבלן כלפי רוכש דירה ופסילת סעיף לפיו מסירה מהווה מיצוי זכויות הקונה, מתן תוקף מחייב להצהרות שנעשו בשלב הטרום חוזי ואי שלילת סעדים בדיני נזיקין (מצג שווא וכו).

.14 גישה חמורה ביותר לקבלנים ניתן לראות גם ב-ע"א  669/86שכון ופיתוח לישראל בע"מ נגד ידין פד"י מג' ( )1עמ'  .353אומר בית המשפט בדונו בתוקף ויתור קונה דירה לקבלן ומאמץ את גישת בית המשפט המחוזי:

  "מן הראוי שמוכר הגון שמוכר חפץ פגום, יחליף או יתקן אותו מיד את הפגם ויתנצל ויפצה את הקונה על הטרדה ועוגמת הנפש שנגרמו לו ואת חשבונותיו יסדיר המוכר עם יצרן החפץ הפגום. אל למוכר לגרור את הקונה לבית המשפט, גם אם לא היה אשם במוכר, כאשר ברור שהקונה בודאי אינו אשם שמכרו לו מוצר פגום".

.15 גם מבחינת דיני התיישנות בפרט והמועדים להגשת דרישות ותביעות בכלל אנו עדים, לפריצת חומות משמעותית כלפי קבלנים.

 א. בתי המשפט נוהגים כיום, להסתמך על דיני הנזיקין ומונים את מנין ההתיישנות לא מיום הווצר הנזק אלא מיום אפשרות גילוי הנזק במלואו.

  מבחינה זו מבחינים בין:

  לקויים שקופים: גובה דירה, מדות וכד' הגלויים לעין המסתכל אך העובדה שאינם מתאימים לתכנית היא עובדה נסתרת.
  ת.א. (י-ם)  12942/87דובר נגד אלרם.

 
  לקויים דינמים - (בעיות רטיבות, לקויים שמתפתחים).
  לגביהם נאמר "אין תקופת ההתיישנות מתחילה כל עוד לא נגלה הנזק, אך משנתגלה הנזק, שוב אין להמתין לגיבושו השלם, במלוא היקפו עם זאת נראה לי כי אין להחמיר עם הניזוק יתר על המידה, לא די בהתגלות הנזק כדי שתקופת ההתיישנות תחל במרוצתה, התגלות הנזק תחל את ההתיישנות אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה בגינו".
  ראה בוכריס נגד דיור לעולה פ"ד לח ( 554 )4בעמ' .558
  ראה גם ת.א. ירושלים  4534/86טל נגד שיכון עובדים לא פורסם.

 ב. בתי המשפט הרחיבו גם את הגנת סעיף  4לחוק המכר דירות עד למכסימום, לאור המבחנים הנ"ל וממילא הוסיפו רובד נוסף של תביעות בנזיקין כנגד הקבלן.

 ג. גם דרישת ההודעה בסעיף  4לחוק המכר המוקדמת פורשה כבאה להיטיב עם הקונה, וכי סעיף זה בא להסיר מכשול חוזי שבכוחו להגביל את היקף תביעתו של הקונה, הוא מבקש לסלול בפני הקונה את הדרך להגיש תובענה על פגמים שבגינם לא היה הקונה זכאי לתבוע אלמלא נחקק סעיף זה.
  ע"א  168/88משה"ב נגד שטרן פד"י מד ( )2עמ' .741

.16 בע"א  1846/92לוי נגד מבט-בניה וערעור שכנגד פד"י מז ( )4עמ'  49נקבע שתקופת התיישנות מקוצרת שנקבעה בחוזה נפרד בין בעלי הדין מהווה תנאי מגביל בחוזה אחיד ותניה הנוגדת את סעיף  4לחוק המכר (דירות) התשל"ג ( 1973כפי ניסוחו לפני חוק המכר (דירות) תיקון מספר  3תש"ן- 1990מדובר ביחסים בין חברה קבלנית ללקוח ובניסיון של החברה להגדיל אחריותה בגין דליפת גשמים.

.17 כך גם בפסק הדין הנ"ל החמירו עם החברה הקבלנית וביטלו את קביעת בית המשפט המחוזי כי בביטול חוזה מכר דירה בגלל לקויים על המוכר להחזיר שווי שימוש בדירה, וזאת בניגוד להלכות קודמות בעניין זאת משום שעל הקונה לקבל את הערך הראלי של הדירה.

.18 כאמור בשנת  1990הוחק תיקון לחוק המכר (דירות) תשכ"ג  1973ובעקרו תיקון סעיף  4לחוק שכן בסעיף  4לחוק הקודם לא ענה, לטענת המחוקקים, על נושא אחריות מוכרי הדירות בכללותו שכן באותו סעיף מדובר רק בזכותו של קונה בדירה לתבוע מוכר בגין אי התאמה שנוצרה, לגבי טיב עבודה, התכנון או החומרים.

 בעקבות הקמת ועדת מומחים שמונתה ע"י משרד המשפטים נקבעו כללי אחריות של קבלן ועובדה הבחינה בין תקופת בדק מזה לתקופת אחריות מזה.

 בתקופת הבדק חייב המוכר לתקן כל פגם שהקונה גילה בדירה תקופה זו משתנה בהתאם לסוג הליקויים והפגמים.

 בתקופת האחריות חייב המוכר לתקן כל פגם הנובע מתכנון לקוי, עבודה לקויה או שימוש בחומרים לקויים ועל פגם שאינו ניתן לתיקון לפצות את הקונה.

 תקופת בדק - היא תקופה שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה.

 תקופת אחריות - תקופה של שלוש שנים שתחילתה בתום תקופת הבדק.

 
.19 יצויין בתיקון לחוק בסעיף  4ב' נקבעה החלטית קביעה שבמידה רבה מקלה עם הקבלנים. סעיף  4ב' לחוק החדש שעל הקונה לאפשר תיקון הלקויים תוך זמן סביר.

.20 יצוין שבסעיף ( 7א) לחוק נאמר מפורשות:
 "אין להתנות על הוראות חוק זה אלא לטובת הקונים".

.21 לסיכום יאמר כי עולה ברורות מגמת בתי המשפט להחמיר עם הקבלנים, ביטוי שבסופו של דבר בא גם לידי ביטוי בחקיקה, תניות חוזים נפסלים סעיפים והגנות שבעסקאות אחרות היו עומדות לזכות הספק אינן עומדות לזכות הקבלן ומרווח הפעולה הולך ומצטמצם.

גישת בתי המשפט לנושא ירידת הערך:

.22 כפי שיפורט להלן רבה המבוכה בנושא ירידת ערך.

.23 לעיתים מערבים בתי המשפט וכורכים ירידת ערך בעוגמת נפש! כך ממש;

 ראה ע"א  585/86נחמיאס נגד דרוקר;
 וראה ת"א  9342/87ת"א פרינד נגד אליאב (שלום) לא פרוסם).

.24 בהתייחס לפסק דין "ברקן" - ע"א (ירושלים)  68/85סולל בונה נגד נמרוד ושולמית ברקן בנושא ירידת ערך עקב גובה נחות מהמינימום בתקנות אומרת כב' השופטת פלפל:

  הכיצד אפשר "לאמץ" חוות דעת מומחה שם ואז למקרה הנוכחי? נפלאה ממני התובעים לא הוכיחו את ירידת הערך, ברם אהיה נכונה לקחת נתון זה כחלק ממערך השיקולים בקביעת עוגמת נפש".

.25 אולי כאן המיקום לעקוב אחר התפתחות הפסיקה בנושא ירידת ערך עקב הפחתת גובה מהמינימום הקבוע בתקנות, כדוגמא לחוסר עקביות משפטית-שמאית.

 בע"א ( 71 - 68/94ירושלים) מחוזי סולל בונה נגד נמרוד ושולמית ברקן - בבית משפט השלום נקבעה סקלה של ירידת ערך עקב הקטנת גובה דירה על בסיס חוות דעתו של שמאי מקרקעין. הטבלה נבנתה על בסיס הקביעה שמחסן ערכו % 45מערך דירה, אולם בית משפט השלום סטה מקביעת השמאי המוסכם ובית המשפט בפסק דינו בערעור ביטל סטייה זו ובערעור נקבע גם שסטייה מותרת של % 2אינה מתייחסת לסטייה על עולה על שיעור זה.

 בת"א ( 858/85ירושלים) חסון נגד יובל גד (לא פורסם), נקבע כי באומדן האמור לעיל יש לחשב גובה ממוצע ועל פיו לקבוע את ירידת הערך אולם מאחר והחישוב לא נסמך על חוות דעת שמאית, ולא הותאם החישוב לנסיבות המקרה החדש סרב בית המשפט לפסוק ירידת ערך עקב פחיתת גובה.

 כך גם אובחנה לנסיבותיה הלכת ברקן בת"א  9343/87הנ"ל (שלום ת"א) ע"י כב' השופטת פלפל.

 
 בת"א ( 469/88ירושלים) זעפרני נגד רמט (לא פורסם) קובע כב' השופט טל שאפילו עובי ציפוי התקרה לא יילקח בחשבון הגובה, דהיינו, מודדים מפני הצפוי עד לפני הרצפה, ואם אין הגובה מספיק יש לפסוק פיצוי בגין ירידת ערך, וזאת בגזרה שווה, מע"א  101/88אנדרס נגד אילוז פד"י מד (,582 )2 שם בעמ'  ,585מפי כב' השופט לוין בדינו ברוחב חדר מדרגות והאומר:

  "לרוכש אין כל עניין במידות מבלוק לבלוק .... יש להבין שמדובר בתוכנית המראה דירה כפי שקונה צריך לקבל אותה".

.26 ניתן לראות באמור לעיל, כיצד ניסיון לאמץ קריטריונים שמאים ללקויים מוגדרים אינו עולה יפה בבית המשפט, ואנו עדים לחוות דעת ושמאות שונות בגין לקויים דומים, הרחוקים מזרח ממערב.

 לדוגמא, במקרה המסוים שמאי בימ"ש מסוים פסק בגין מזקף ראש נמוך סך -. 1,200ש"ח בעוד שמאי בימ"ש שני פסק סכום העולה פי עשר מכך במקרה זהה.

 בגין לקויי רטיבות, ניתן לראות פסיקות שונות של שמאים לגבי מקרים דומים.

.27 בשנים האחרונות אנו עדים לנדבך נוסף של פצויים בגין ירידת ערך, דהיינו ירידת ערך תוצאתית:

 בת"א ( 469/88ירושלים) זעפרני נגד רמט (לא פורסם) משווה כב' השופט טל את הדירה הפגומה למכונית:
  "לכן מקבל בעל המכונית שניזוקה פיצוי על פחות ערכה בנוסף על עלות התיקון ואין כאן פיצוי כפול. הוא הדין לפגם רטיבות בדירה, שתמיד יחשוש הקונה פן ישוב הנגע".

.28 למעשה הלכה זו או דומה לה היתה קיימת מזה זמן:
 בע"א  246/70גריגרט נגד זילברמן פד"י כה ( 169 )1אלא שהלכה זו שקבעה ירידת ערך בגין לקויים קיימים, אולם נקבע בפסק דין מבחן שהנזק בגינו תובעים הוא לא בגין מחיר דירה פחות שיקבל מקונה פוטנציאלי אלא המבחן הוא מה שווי הדירה שקיבלו הקונים (שם בעמ' .)170

.29 הלכה כאמור לעיל, נפסקה גם ע"י כב' השופט בזק בת.א. ( 26/86ירושלים) ממן ואח' נגד שכון עובדים:

  "ירידת ערך זו תוסיף להתקיים גם לאחר שיבוצעו התיקונים כמפורט לעיל, עקב השם הרע שיצא לדירות אלה, יעבור זמן ניכר לאחר התיקונים עד שיישכח השם הרע והדירה תחזור לערכה האמיתי".

.30 בע"א  4445/90עמיגור נגד מאויסט (טרם פורסם) - מסכם כב' השופט זמיר שם בעמ' :15

  "הפיצוי בגין ירידת ערך הדירה אמור לפצות את המשיבים, כפי שנאמר בפסק הדין, גם על ליקויים שלא ניתן או לא כדאי לתקנם, על לקויים אלה לא ניתן למשיבים פיצוי אחר, אלא הפיצוי בגין ירידת ערך הדירה. שנית, חלק מן הפיצוי בגין ירידת ערך הדירה נובע מן הירידה בערך הדירה עקב ביצוע התיקונים. פשיטא שדירה מתוקנת עשויה להיות שווה פחות מדירה חדשה, שלא היה בה ליקוי ולא נצרכה לתיקונים, נזק כזה הוא בר פיצוי, עלות התיקונים אינה מפצה על נזק זה ולפיכך הוסיף בית המשפט קמא פיצויים בגין ראש נזק זה בנפרד, והדין עמו".

סיכום:

.31 למעשה אנו עדים להתפתחות הפסיקה והחקיקה ההולכת ומקפידה ומחמירה עם הקבלנים, תוך העדפה ברורה של רוכשי הדירות.

.32 יחד עם זאת קימת בעיתיות ואי אחידות בנושא הספציפי של סטנדרטיזציה של קביעות שמאיות, או ליתר דיוק קביעת קריטריונים, שניתן לשמש בנושא הקשר שבין הלקוי ובין ירידת ערכה של הדירה.

.33 אין היום כל אחידות בפסיקה בנושא זה ואפילו אי אפשר לגזור גזירה שווה מתקדימים כמו בענפי המשפט האחרים לגבי גובה הפיצוי כפי שראינו בדוגמא של קביעת ירידת ערך לגבי גובה נמוך.

.34 הייתי ממליץ ומקווה כי השמאים יגבשו כללי מקצוע כאמור לעיל שיאפשרו ככל האפשר אמות מידה אחידות או מבחנים לגבי אלו על מנת שניתן יהא לשום בצורה צודקת ואחידה לקויים אלו ותוצאותיהן.